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21 de Setembro de 2019

Os contributos da Medicina Legal na formação probatória da materialidade e da autoria no crime de estupro

Paulo Braga Filho, Advogado
Publicado por Paulo Braga Filho
há 5 anos

Rodrigo Santos Amaral[1]

Anna Flávia Silva Gomes[2]

Paulo Agostinho Pereira Braga Filho[3]

Roniele Ferreira Netto[4]

Resumo: Objetivou-se no presente trabalho ressaltar as relevantes contribuições das matérias afetas à medicina legal quando da formação probatória da autoria e da materialidade no crime de estupro, considerada, sobretudo, as agravantes que sobre o tipo penal incidem. São abordados aspectos sociais e histórico-evolutivos, bem como o disciplinamento dispensado ao estupro no ordenamento jurídico brasileiro, o que inclui a agravante prevista no dispositivo legal que tipifica como criminosa tal conduta. Por fim, aborda-se a relevância da medicina legal para apuração do crime de estupro, bem como para formação do corpo probatório em sede de processo penal, considerados, sobretudo a sexologia forense e o proceder pericial. Adota-se o método dedutivo e as técnicas de pesquisa monográfica e hermenêutica, com a utilização de documentação indireta.

Introdução

Aspectos vários das relações humanas são regulados legalmente. Tais regulamentações objetivam, sobretudo, resguardar a dignidade da pessoa humana, arrolada como fundamento do Estado Democrático de Direito e que se constitui em princípio informador das legislações infraconstitucionais e origem e fim de direitos fundamentais constitucionalmente resguardados.

A dignidade a que faz jus cada ser humano abrange a sexualidade, considerados os reflexos dos vínculos firmados interpessoalmente. Disso resulta que a prática de atos sexuais há que observar a dignidade da pessoa humana que tem como um de seus elementos essenciais a autonomia, entendida como a capacidade de autodeterminação.

Assim, o estupro é flagrante atentado à dignidade, posto que desconsidera a possibilidade de que a pessoa se autodetermine quanto ao desejo ou não de praticar atos sexuais. Isso justifica a necessidade de que sejam empregados os meios necessários a investigar, comprovar e punir ato que tão gravemente atenta contra a dignidade do ser humano.

1. Estupro: aspectos sociais e histórico-evolutivos e sua tipificação no ordenamento jurídico brasileiro

A sexualidade é fator essencial na vida humana, de modo que seu desenvolvimento há que considerar o consentimento e respeito devido. No entanto, há vários séculos as práticas sexuais vêm sendo banalizadas. O auge de tal banalização pode ser identificado no estupro, ato que congrega os elementos: conjunção carnal, violência física e/ou moral.

A tipificação do estupro como crime e sua punição varia ao longo do tempo, considerada a cultura e a etnia dos povos. Pode-se citar como exemplo a península ibérica onde havia a determinação legal de que o autor de tal ato deveria ser punido com a morte, sendo a punição autorizada pelos parentes da vítima.

Neste diapasão, Genival Veloso de França (2001) afirma que

o estupro é uma espécie de delito que sempre foi reprimida desde os povos mais antigos. “No Egito, punia-se com a mutilação. A Lex Julia de vi pública, em Roma, e as velhas leis espanholas puniam com a morte. Enfim, é o estupro uma modalidade criminosa em todas as legislações dos povos civilizados”. (FRANÇA, 2001, p. 204).

A ocorrência dessa modalidade criminosa tem aumentado sensivelmente na sociedade em geral, não existindo dados estatísticos confiáveis sobre sua incidência no Brasil. É de se ressaltar que, mesmo nos países onde tais dados existem, eles não retratam a verdade dos fatos.

No Brasil, segundo dados do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), que levou a campo um questionário sobre vitimização, no âmbito do Sistema de Indicadores de Percepção Social[5] (SIPS), demonstrou que a cada ano 0,26% da população sofre violência sexual, o que indica que haja anualmente 527 mil tentativas ou casos de estupros consumados no país, dos quais 10% são reportados à polícia. Tal informação é consistente com os dados do Anuário do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP) de 2013, que apontou que em 2012 foram notificados 50.617 casos de estupro no Brasil.

Todavia, tais dados estatísticos devem ser olhados com bastante cautela, uma vez que a metodologia empregada no SIPS pode não ser a mais adequada para se estimar a prevalência do estupro, podendo servir apenas como uma estimativa para o limite inferior de prevalência do fenômeno no país.

O Código Penal Brasileiro (CP), em seu art. 213 (na redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) define o estupro de forma clara e precisa: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Na lição de Júlio Fabbrini Mirabete (2011),

a nova redação dada ao crime de estupro resulta da fusão, com alteração, dos dois tipos previstos na redação original do Código penal, o de estupro, definido no mesmo art. 213, que discriminava o constrangimento da mulher à conjunção carnal e o de atentado violento ao pudor, antes descrito no art. 214, que punia constrangimento de alguém, homem ou mulher, à prática de ato libidinoso, sem violência física ou moral, contra vítima menor de 14 anos, alienada ou débil mental que por outra causa não podia oferecer resistência, também era punida nos termos dos arts. 213 e 214, em decorrência da presença de violência estabelecida no revogado art. 224. Com o advento da Lei nº 12.015/2009, essas práticas passaram a configurar crime específico, o estupro de vulnerável, definido no art. 217 – A. (MIRABETE, 2011, p. 385 – 386).

Trata-se, portanto, de um tipo de constrangimento ilegal imposto a alguém, homem ou mulher, visando à satisfação de um desejo sexual (libido).

Por ser considerado um dos crimes mais violentos, a Lei nº 8.072/1990, em seu art. , V, incluiu o estupro, nas formas simples e qualificadas, entre os crimes hediondos. Assim, o autor do delito não pode ser beneficiado com a anistia, com a graça ou induto, não tem direito a fiança. Ademais, deve cumprir pena inicialmente em regime fechado e sua prisão temporária pode durar trinta dias dia, prazo prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

O crime pode ser praticado mediante: violência real, ou agressão; ou presumida, quando praticado contra menores de 14 anos, alienados mentais ou contra pessoas que não puderem oferecer resistência.

Logo, drogar uma pessoa para manter com ela conjunção carnal configura crime de estupro praticado mediante violência presumida, pois a vítima não pode oferecer resistência. No caso do estupro contra menores de idade (estupro de vulnerável), também é possível falar-se em pedofilia.

O bem jurídico protegido é a liberdade sexual tanto do homem quanto da mulher, e não a simples integridade física. Nesse sentido, cada indivíduo tem o direito de “[...] dispor de seu corpo com relação aos atos de natureza sexual, com aspecto essencial da dignidade da pessoa humana.” (MIRABETE, 2011, p. 386).

O verbo constranger a que alude a tipificação do crime de estupro significa obrigar alguém a fazer alguma coisa. O constrangimento imposto à vítima não propende só a conjunção carnal, mas a compelir o ofendido, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso.

Explica Paulo Queiroz (2014) que na modalidade constranger ater conjunção carnal, tipifica-se a conjunção sexual forçada entre o agente (homem, forçosamente) e a mulher (cópula); na forma de constranger a praticar outro ato libidinoso, a vítima é coagida a realizar ato libidinoso no próprio agente ou em terceiro; e no permitir que se pratique, é obrigada a tolerar que com ela se realize outro ato libidinoso diverso da conjunção. O mais comum é que ambas as formas de constrangimento sejam praticadas simultânea ou sucessivamente.

Em princípio, a verificação do estupro está vinculada à existência de conjunção carnal ou outro ato libidinoso contra a vontade expressa da vítima, que se opõe manifestamente ao ilegal constrangimento que lhe é imposto.

Assim, assinala Nelson Hungria (1959):

O dissenso da vítima deve ser sincero e positivo, manifestando-se por inequívoca resistência. Não basta uma platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma posição passiva ou inerte. É necessária uma vontade decidida e militantemente contrária, uma oposição que só a violência física ou moral consiga vencer. Sem duas vontades embatendo-se em conflito não há estupro. Nem é de confundir a efetiva resistência com a instintiva ou convencional relutância do pudor, ou com o jogo de simulada esquivança ante uma vis grata (...). É preciso que a vítima não adira, libenter, em momento algum, à lascívia do sujeito ativo. (HUNGRIA, 1959, p. 137).

Por fim, cabe esclarecer que se trata de crime comum praticável por qualquer pessoa e contra qualquer pessoa, homem ou mulher. Assim, não se exige condição especial alguma por parte do sujeito ativo ou passivo, de modo que qualquer um pode praticá-lo ou sofrê-lo.

2. A lesão corporal consequente do estupro

A figura do estupro no ordenamento jurídico brasileiro, como exposto no capítulo anterior, é exclusivamente dolosa, consistindo na intenção de praticar os atos de libidinagem. No entanto, a Lei n. 12.015 de 2009 inseriu duas qualificadoras previstas nos dois parágrafos do tipo penal do art. 213 do CP, as quais apresentam duas figuras preterdolosas, sendo elas o resultado lesão corporal de natureza grave ou se a vítima era menor de 18 anos, bem como o resultado morte. Na primeira hipótese, há agravamento da pena que passou a ser de oito a doze anos de reclusão, e no segundo quando a pena passará para o mínimo de doze e máximo de 30 anos.

Quanto às lesões graves de que tratam o parágrafo primeiro do aludido tipo penal, deve-se entender que o legislador quis tratar daquelas previstas nos parágrafos primeiro e segundo do art. 129 do Código Penal. São estes a incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, o perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função, aceleração de parto, incapacidade permanente para o trabalho, enfermidade incurável ou a perda ou inutilização de membro, sentido ou função.

A alteração ao Código Pena feita através da Lei n. 12.015 de 2009 foi bem sucedida quando alterou o texto “se da violência resulta lesão corporal de natureza grave”, antes presente no artigo 223 do Código penal, para a expressão atual pela qual o crime é qualificado “se do fato resulta lesão grave”, pois a nova redação tratou de incluir à violência o resultado consequente da grave ameaça.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2012), não se pode tratar das qualificadoras em espeque como estritamente preterdolosas, com dolo na conduta antecedente e culpa na consequente. Para o mesmo, não se deve fazer a distinção do resultado consequente, quando no caso de culpa se estaria diante das qualificadoras e nos casos de dolo, seria formado concurso de crimes. Assim, seja o resultado doloso ou culposo, a intenção do legislador ao criar tal qualificadora seria claramente de prever um “crime único” e não um crime cometido em concurso. Também anota o autor que a origem do preterdolo, na teoria penal italiana, seria rígida quanto a consequência ser possível apenas a título de culpa, o que não se aplica ao crime previsto nas qualificadoras do estupro do Código Penal Brasileiro.

Explica que agente ativo deste crime, tomado pelo ímpeto libidinoso pode ser levado à intenção de lesionar ou de matar, ainda que a título de dolo eventual, intensificando o ato e resultando na lesão grave ou mesmo na morte da vítima.

Mais correto é o entendimento de Rogério Greco (2012), que está em consonância ao da maioria da doutrina penalista brasileira, o qual assevera que estas condutas descritas nas qualificadoras somente poderão ser imputadas ao sujeito ativo do crime a titulo de culpa, tornando estas modalidades do estupro em crimes preterdolosos.

Assim, caso haja a intenção de matar ou de deixar lesão grave com a prática do estupro, a hipótese será de concurso material de crimes, prevista no art. 69 do CP, com penas diferentes para os casos.

Importante ainda é que o julgador, ante as provas formadas pela perícia médica, verifique a ocorrência do caso fortuito, que como assevera o art. 19 do CP, excluiria os resultados previstos nas qualificadoras do estupro. Ou seja, deve-se apurar de acordo com as circunstâncias e com as técnicas de perícia que o sujeito ativo do estupro causou a lesão grave ao menos culposamente.

Pode acontecer, destarte, que o sujeito estupre a vítima e o ato resulte em um aborto, no entanto, ambos, vítima e autor, desconheciam a gravidez, tornando o resultado imprevisível e não compatível com as figuras dolosas ou culposas.

Ainda, importante será o trabalho médico legal ao determinar a gravidade das lesões, posto que as qualificadoras não abrangem todas as lesões, sendo as leves consideradas como naturais da prática do estupro, não servindo à majoração das penas.

A apuração mediante provas técnicas do modo como se desenvolveu a conduta criminosa do estupro é essencial na apuração da intenção, da verdadeira causa mortis, do momento e da extensão da lesão para que sejam aplicadas ou não as qualificadoras deste tipo penal. Assim, a culpa ou dolo na conduta consequente, bem como a ausência dela na lesão grave ou morte da vítima do estupro demandam trabalho pericial específico e indispensável à subsunção do fato ao tipo penal.

3. A sexologia forense na apuração do crime de estupro

A sexologia forense, ramo da medicina legal que estuda os problemas médico-legais ligados ao sexo, inclui em sua matéria a Erotologia, que por sua vez estuda os estados intersexuais, as perversões, os crimes sexuais e a prostituição.

Para a consumação do crime de estupro deverão ser comprovados os atos libidinosos ou a conjunção carnal que, poderá se dar pela completa ou parcial cópula vagínica. O ato abrupto da penetração geralmente deixará vestígios que importarão muito aos autos do processo criminal, formando os elementos de prova que indicarão a materialidade do crime, bem como as circunstâncias em que tenha ocorrido. Assim, determina o art. 158 do Código de Processo Penal (CPP) que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Na hipótese de conjunção carnal não são poucos vestígios sobre os quais a perícia poderá aplicar seus conhecimentos técnicos para apurar o crime. Em verdade, crimes sexuais como o estupro costumam deixar vestígios como as lesões vaginais, o sêmen na vagina e o rompimento do hímen, que, conforme a obra de Greco (2012), poderá até mesmo indicar a data aproximada do defloramento da vítima.

No entanto, a redação atual dada à tipificação do estupro inclui outros atos que se prestam a configurá-lo, além da conjunção carnal, quais sejam os atos libidinosos, onde não há cópula vagínica, mas outros modos pelos quais o sujeito ativo subjuga a vítima a satisfazer sua lascívia, como a masturbação, o sexo oral, o coito anal, os toques e apalpadas do pudendo.

A realização do corpo de delito será orientada pelos seguintes quesitos, como explica Celso Luiz:

Primeiro – se a paciente é virgem; segundo - se há vestígio de desvirginamento recente; terceiro – se há vestígios de conjunção carnal recente; quarto – se há vestígios de violência, e no caso afirmativo, qual o meio empregado; quinto – se da violência resultou para a vítima a incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, o perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função, aceleração de parto, incapacidade permanente para o trabalho, enfermidade incurável ou a perda ou inutilização de membro, sentido ou função; sexto – se a vítima é débil ou alienada mental; sétimo – se houve outra causa diversa de idade não maior de quatorze anos, alienação ou debilidade mental que a impossibilite de oferecer resistência.

Assim, o exame pericial para investigação do crime tipificado no art. 213 do CP, busca o histórico da vítima, bem como as circunstâncias em que ocorreu o estupro. Assim, analisar-se-á com os exames a capacidade psíquica da vítima e sua relação com a conduta libidinosa ou de conjunção do agente criminoso.

Posteriormente, procura-se pelos vestígios físicos que podem ser deixados na região genital, onde há a maior probabilidade de encontrar os indícios do cometimento do crime, mas também das demais partes do corpo onde poderão ser constatados sinais da luta corporal travada entre criminoso e vítima.

A perícia se desenvolve na busca do nexo entre as lesões e vestígios encontradas no corpo da vítima e a descrição do fato criminoso, não bastando as lesões para a certificação do defloramento ou da submissão da vítima a qualquer ato libidinoso. Assim, o perito deve conhecer o fato para que seja possível a subsunção dos mesmos aos resultados dos exames, contribuindo na formação de elementos probatórios coerentes e técnicos.

Ensina Veloso (2008) que os exames ginecológicos são também imprescindíveis, analisando principalmente:

“a integridade himenal, bem como nos casos de hímen complacente e de mulheres com vida sexual pregressa, a perícia se louva numa eventual gravidez, de esperma na cavidade vaginal, na comprovação da presença de fosfatase ácida ou glicoproteína 30 (de procedência do líquido prostático) ou na contaminação venérea pretérita. (VELOSO, 2008. P. 229)

O autor também discorre sobre o uso da medicina legal na identificação do sujeito ativo, que pode ser feita através da coleta do sêmen na cavidade vaginal, na pelé, nas vestes, lençóis e nos próprios locais dos fatos. Estes vestígios podem comprovar não somente a conjunção carnal, mas ainda os atos libidinosos, mesmo quando houver a modalidade tentada do tipo penal.

Assim, fica evidente a imprescindibilidade do exame pericial e das aplicações das técnicas da medicina legal na formação probatória da materialidade e da autoria no crime de estupro, bem como no esclarecimento dos depoimentos que serão prestados em juízos. Na perícia poderá ser comprovada a tentativa de estupro e as lesões serão classificadas para que o juiz aplique corretamente a pena agravada ou não deste tipo penal.

Referências

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 6 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001.

________. Medicina legal / Genival Veloso de França. - 8. Ed. - Rio de Janeiro; Guanabara Koogan, 2008.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte especial, volume III. 9. Ed. Niterói: Impetus, 2012.

GRECO, Rogério. Medicina Legal à Luz do Direito Penal e do Direito Processual Penal: teoria resumida / William Douglas Resinente dos Santos, Lélio Braga Calhau, Abouch Valenty Krymchantowski, Roger Ancillotti, Rogério Greco (Coord.). 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

HUNGRIA, Nélson,. Comentários ao código penal (Dec.-Lei n. 2.848=dois mil oitocentos e quarenta e oito de <7=sete>de dezembro de <1940=mil novecentos e quarenta>). 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958-1959. 9 v.

LUIZ, Celso. Medicina legal / Celso Luiz. - 4. Ed. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2010

MIRABETE, Julio Fabbrini,. Manual de direito penal. 28. Ed., rev. E atual. São Paulo: Atlas, 2011. 2v.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11. Ed. Rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

QUEIROZ, Paulo. Estupro. Disponível em: http://pauloqueiroz.net/do-estupro/. Acessa em: 01/11/2014 às 9h.

VASCONCELLOS, Elen Cristiane Guida. Aspectos medico-legais do estupro: perícia. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2836, 7 abr. 2011. Disponível em:. Acesso em: 01/11/2014 às 12h.


[1] Professor orientador.

[2] Graduanda em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES

[3] Graduando em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES

[4] Graduanda em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES

[5] O SIPS é baseado em entrevistas domiciliares com cobertura nacional. Maiores detalhes sobre a metodologia, em: www.ipea.gov.br

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